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【法律速递】2020年2月基础设施、房地产与建筑领域法律速递

 


 基础设施、房地产与建筑领域·法律速递
 
Infrastructure、Real estate and Construction·Legal Express 
 

前言·PREFACE

        2020年注定是不平凡的一年,新年伊始,新型冠状病毒肺炎疫情爆发并迅速蔓延至全国,全国大多数省市地区已经先后启动肺炎疫情一级响应措施。新型冠状病毒肺炎疫情持续严重的情况下,锦天城律师事务所第一时间捐赠医用物资驰援疫区,同时就疫情期间的法律问题及企业的应对措施进行梳理并撰写成文,特别作为本法律速递的一部分,以期帮助企业提前做好风险识别和风险管理,尽可能的避免或降低疫情带来的损失,减少争议。
        回顾2019,据国家统计局发布数据显示,2019年前我国基础设施投资总体平稳,比上年增长3.8%,增速与2018年持平。2019年房地产业及建筑业房地产开发投资132194亿元,比上年增长9.9%。2019年全国建筑业总产值248446亿元,同比增长5.7%。2020年面对国内外风险挑战明显上升的复杂局面,尤其是新型冠状病毒肺炎疫情带来的后续影响,为了保持新常态下的房地产业及建筑业的增长,基础设施领域与房地产业及建筑行业将面临更高的挑战。
        针对基础设施领域、房地产与建筑行业呈现的特点,相关法律服务亦面临着挑战,同时面对新型冠状病毒肺炎疫情带来的新问题,法律适用越发呈现复杂性和争议性。为此,包括最高人民法院以及各地高院纷纷出台了相关司法解释等统一同类案件的裁判标准,但是这其中的许多规定都有着特殊的时代背景和价值取向,从一般意义上来理解,很难把握相关规定的实质性精神。本速递的目的也就在于通过对新出台的法律法规、司法解释、人民法院指导性案例等进行列举和解读,着重分析和探讨基础设施投资建设、房地产与建筑领域的法律问题,有效回应社会各界在该领域的综合法律需求。

行业快讯·INDUSTRY NEWS

 
一、基础设施领域

Ø  京沪高铁驶入A股,铁路资产证券化跑出新里程
        2020年1月16日,京沪高速铁路股份有限公司在上海证券交易所主板挂牌上市,股票名称为“京沪高铁”。这标志着“中国高铁第一股”成功登陆A股,铁路股份制改革取得重要进展。
        京沪高铁在上交所上市后,开盘涨逾20%报5.86元。盘中涨幅超43%,触发股票临时停牌。京沪高铁上市,意义还在于为铁路改革加速,是促进铁路企业资本结构优化调整的具体行动,推进铁路企业市场化。预计2020年国铁集团将加快实现铁路优质资产资本化股权化证券化经营,促进国铁企业大力发展混合所有制经济、促进资本结构优化调整、推进铁路高质量发展。

Ø  2020年起水利工程基金划转税务部门征收
        国家税务总局发布《关于水利建设基金等政府非税收入项目征管职责划转有关事项的公告》(国家税务总局公告2020年第2号)及解读。
        自2020年起,地方政府及有关部门负责征收的国家重大水利工程建设基金,以及向企事业单位和个体经营者征收的水利建设基金,划转至税务部门征收。所属期为2019年度的上述项目费款,收缴及汇算清缴工作继续由原执收(监缴)部门负责完成。所属期为2020年度的上述项目费款,自2020年2月1日起,由缴费人向税务部门申报缴纳。

Ø  中央结算落实减税降费,降低发行人事费用
        1月21日,中央结算公司发布《关于降低发行人费用事项的通知》(中债字〔2020〕5号,下称《通知》),旨在落实国家减税降费精神,履行社会责任。

        《通知》明确对所有券种的发行登记服务费费率降低20%,对政策性银行债券实行分档计费,对涉及扶贫专项、小微企业的券种,发行登记服务费100%全免。《通知》自2020年1月1日起执行。

二、房地产行业
 
Ø  受疫情影响,地产股全面下跌
        2月3日,春节后的A股市场首次开市。受新冠疫情影响,沪深指数均有大幅下挫。其中,地产股整体跌幅超过9%,震荡幅度强于大盘。
除少数停牌股票外,至收盘,两市137个地产股全部下跌,共有67个地产股跌停。万科A、保利地产等龙头股票的跌幅分别达到8.11%和8.81%。

Ø  31省份2019年房地产投资:广东近1.6万亿居首,4地负增长
        2020年1月23日,国家统计局公布31省份2019年房地产开发投资情况,广东累计投资近1.6万亿元,总量稳居第一。从同比增速来看,2019年西藏、云南、内蒙古、山东等17个省份保持两位数增长,且增速超过全国平均水平(9.9%)。其中,西藏、云南、贵州房地产投资同比增长分别为39.9%、27.8%、27.3%,增速位居全国前三。海南、宁夏、青海、北京4地同比增速为负,分别为-22.1%、-10.3%、-2.9%、-0.9%。

Ø  住建部:开展住宅工程质量信息公示试点
        1月3日,住房和城乡建设部官方网站发布通知称,为进一步提升住宅工程品质,决定在山东省、湖北省、宁夏回族自治区开展住宅工程质量信息公示试点。试点自2020年1月开始,为期2年。
        试点内容包括,公示住宅工程施工许可、参建单位及项目负责人、主要建筑材料、实体质量、竣工验收等信息,探索建立住宅工程质量社会监督机制。通过开展住宅工程质量信息公示试点,进一步完善住宅工程质量保障体系,压实建设单位首要质量责任和施工等单位主体质量责任,督促各参建主体规范建设行为、履行质量承诺,大力提升住宅工程品质,不断增强人民群众获得感、幸福感、安全感。

三、    建筑行业

Ø  3月1日起,监理工程师、勘察设计工程师可担任工程总承包项目经理
        近日,住建部、国家发展改革委联合印发《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》,2020年3月1日起施行。其中《办法》第二十条明确,取得注册建筑师、勘察设计注册工程师、注册建造师或者注册监理工程师等注册执业资格的,可以担任工程总承包项目经理。

Ø  涨价风险将由建设单位承担,自3月1日起正式施行
        住建部、国家发展改革委联合印发的《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》自2020年3月1日起施行。该《办法》第十五条明确规定,建设单位承担的风险主要包括:“(一)主要工程材料、设备、人工价格与招标时基期价相比,波动幅度超过合同约定幅度的部分;(二)因国家法律法规政策变化引起的合同价格的变化;(三)不可预见的地质条件造成的工程费用和工期的变化;(四)因建设单位原因产生的工程费用和工期的变化;(五)不可抗力造成的工程费用和工期的变化。主要工程材料、设备、人工价格与招标时基期价相比,波动幅度超过合同约定幅度的部分,风险由建设单位承担。具体风险分担内容由双方在合同中约定。”且该《办法》第十六条规定,“企业投资项目的工程总承包宜采用总价合同,政府投资项目的工程总承包应当合理确定合同价格形式。采用总价合同的,除合同约定可以调整的情形外,合同总价一般不予调整。”即除建设单位与发包方另有约定外,涨价风险将由建设单位承担,建设单位在合同签订时需谨慎审核合同内容。

Ø  受疫情影响,全国各省发布延期开工通知
        受疫情影响,根据住房和城乡建设领域信息公开平台和劳动派平台的统计,截止2月3日,已有31省市自治区启动一级响应,全国上下一致应对新型肺炎疫情,各省份发文延迟开工,具体复工时间如下:
1、全国:延长2020年春节假期至2月2日,2月3日起上班;
2、以下25个省市、地区延长复工时间:上海市2月10日复工;重庆市2月10日复工;浙江省2月10日复工;温州市2月17日复工;广东省2月10日复工;江苏省2月10日复工;云南省2月10日复工;山东省2月10日复工;福建省2月10日复工;安徽省2月10日复工;江西省2月10日复工;贵州省2月10日复工;黑龙江2月10日复工;河北省2月10日复工;河南省2月10日复工;辽宁省2月10日复工;内蒙古2月10日复工;广西自治区:2月10日复工;陕西2月10日复工;山西省2月10日复工;吉林省2月10日复工;湖南省2月10日复工;湖北省2月14日复工;宁夏2月10日复工;
3、以下3个省市可灵活用工:北京市2月10日前灵活用工;四川省各企业自行灵活安排;海南省建议企业灵活用工;
4、以下4个省份暂未发布延期时间:西藏,青海,新疆(除石河子),甘肃省,2月3日开工,按照国家政策执行。

新法速递·LATEST LAWS

基础设施与房地产建筑领域2020年1月颁布/修正的法律法规及政策规定(部分)

 
Ø  2020年01月31日,中国人民银行、财政部、银保监会、国家外汇管理局关于进一步强化金融支持防控新型冠状病毒感染肺炎疫情的通知,自2020年1月31日起施行。
Ø  2020年01月28日,南京市政府办公厅关于延迟本市企业复工复业时间的通知,自2020年01月28日施行。
Ø  2020年01月27日,国务院关于印发《近期防控新型冠状病毒感染的肺炎工作方案》的通知,自2020年01月27日起施行。
Ø  2020年01年26日,国务院办公厅关于延长2020年春节假期的通知,自2020年1月26日起施行。
Ø  2020年01月25日,国家市场监督管理总局关于坚决维护防疫用品市场价格秩序的公告,自2020年01月25日施行。
Ø  2020年01月24日,人力资源社会保障部办公厅关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》,自2020年01月24日施行。
Ø  2020年01月17日,住房和城乡建设部、商务部关于废止《外商投资建筑业企业管理规定》等规章的决定,自2020年01月17日起施行。
Ø  2020年01月15日,交通运输部发布《公路瓦斯隧道设计与施工技术规范》,自2020年5月1日起施行。
Ø  2020年01月07日,交通运输部印发《交通运输部部属单位基本建设管理办法》(交规划发〔2020〕8号),自2020年02月01日生效。
 

法律实务·LEGAL PRACTICE

新型冠状病毒肺炎疫情期间导致的工期延误及财产损失责任认定规则及应对策略
 
作者:王芳、陈玉蓉、孟庆贺 上海市锦天城(南京)律师事务所
 
        与2003年非典疫情相比,2020年爆发的新型冠状病毒肺炎疫情传播的广泛性、严重性不言而喻,全国大多数省市地区已经先后启动肺炎疫情一级响应措施。新冠肺炎疫情持续严重的情况下,上海、江苏、北京、浙江、湖北、重庆、广东等10省份、直辖市为有效防控新型冠状病毒肺炎疫情在各类建筑工地的传播,出台了文件推迟建筑工地开工、复工时间,建设、施工、监理企业不得擅自开、复工。在疫情得到有效控制直至被消灭后,随之而来需要发包人、承包人共同关注的是,疫情及政府行为必然会对建设工程项目工期产生重大影响。本文拟就新型冠状病毒肺炎疫情对建设工程工期的影响以及施工单位如何应对工期延误责任及财产损失责任展开论述,以期帮助施工单位提前做好预防,防患于未然。

一、肺炎疫情属于不可抗力还是情势变更?
        根据我国《民法总则》、《合同法》及相关司法解释的规定,不可抗力是指不能预见、不能避免、不能克服的客观情况。情势变更是指合同有效成立后,因不可归责于双方当事人的原因发生情势变更,致合同之基础动摇或丧失,若继续维持合同原有效力显失公平,允许变更合同内容或者解除合同。
        新型冠状病毒肺炎疫情是属于不可抗力还是情势变更,基于此次疫情与03年非典疫情有较多的相似之处,而且政府对于疫情的响应更为严格,笔者通过以“非典”、“不可抗力”或“情势变更”为关键词,共筛选出22件建设工程合同纠纷案件,剔除不相关案例,最终筛选出19件有效案例,笔者通过对该19件有效案件整理、分析各地法院在审理建设工程合同纠纷案件过程中对非典疫情法律性质的认定,总结归纳法院的倾向性观点,以便提供借鉴参考:

 

 

        从以上图表可知,法院倾向性观点将非典疫情的法律性质认定为不可抗力;其中4件纠纷案件虽然法院对非典疫情的法律性质未予认定,但是均不同程度地支持了当事人延长工期、增加施工费用等诉讼请求;开封中院审理的一起建设工程施工合同纠纷案件中,开封中院不予支持当事人关于非典疫情构成不可抗力的主要理由为,非典疫情并不是对所有合同的履行都有影响,如果不影响合同正常履行,非典就不能被视为不可抗力。
        同时,参照2003年6月11日施行的《最高人民法院关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》(法[2003]72号)第3条第3项规定,因政府行为导致合同疫情期间当事人无法复工或合同不能履行的,应按照不可抗力的相关规定处理。住建部2017年颁布的《建设工程施工合同(示范文本)》(GF—2017—0201)也将地震、海啸、瘟疫、骚乱、戒严、暴动、战争等在签订合同时不可预见、在合同履行过程中不可避免且不能克服的自然灾害和社会性突发事件认定为不可抗力。
        笔者以为,本次新型冠状病毒肺炎疫情与非典疫情的法律性质认定,存在可供借鉴之处,对于新型冠状病毒肺炎疫情是否属于不可抗力,应从以下几个方面综合加以认定:首先,本次新型冠状病毒肺炎疫情突然爆发并不能被当事人所预见,应当属于不能预见的范畴。但需要注意的是,如果当事人在疫情发生后方才订立合同的,不能认定为不能预见。其次,从疫情爆发至今,还没有有效的方法阻止其传播,医学界还没有确定确切有效的治疗方法,当事人更无法避免。最后,因疫情爆发导致当事人不能按照合同约定履行是当事人无法克服的。在建设工程项目中,因在建项目大量使用民工,为防治新型冠状病毒肺炎疫情蔓延、传染,政府采取管控措施限制民工流动、推迟项目开复工时间等,客观上造成工期延误,是当事人无法克服的。
        综上,新型冠状病毒肺炎疫情这种异常的事件应当认定是无法预见、不可避免、不能克服的客观存在,其性质属于法律上规定的不可抗力事件,但是在具体应用到个案时,仍需要结合不同地区疫情严重程度、政府管制措施、疫情对当事人履行合同的实际影响等综合判断,不应一概而论。

二、肺炎疫情导致工期延误及财产损失的认定规则

(一)肺炎疫情能否构成工期延误违约责任的免责事由?
        根据《民法总则》第180条、《合同法》第94条、第117条、《侵权责任法》第29条的规定,当发生不可抗力事件后,产生的法律后果应当分为三种情形:一是合同不能履行导致合同目的不能实现,此时当事人有权解除合同;二是合同部分不能履行的但不足以导致合同目的无法实现的,当事人可以选择变更合同部分不履行;三是合同内容迟延履行的,当事人可以选择变更合同迟延履行。
        就建设工程领域而言,新型冠状病毒肺炎疫情应当认定为不可抗力事件,本次疫情发生后政府先后采取措施限制民工流动、推迟项目开复工时间,施工单位无法按期完成竣工,客观上导致工程项目工期延误,但是该工期延误不可归责于施工单位,施工单位可以对因不可抗力导致的工期延误主张免除违约责任。

(二)肺炎疫情导致工期延误期间财产损失由谁承担?
        建设工程领域,对于不可抗力造成的损失承担在《建设工程施工合同》通用条款中均有明确约定,除非双方当事人另有约定,一般通用条款一旦选择适用即对双方当事人均有拘束力。以《建设工程施工合同(示范文本)》(GF—2017—0201)为例,根据示范文本第17.3条的规定,因不可抗力导致的人员伤亡、财产损失、费用增加和(或)工期延误等后果由合同当事人按照下列原则承担:(1)永久工程、已运至施工现场的材料和工程设备的损坏,以及因工程损坏造成的第三人人员伤亡和财产损失由发包人承担;(2)承包人施工设备的损坏由承包人承担;(3)发包人和承包人承担各自人员伤亡和财产的损失;(4)因不可抗力影响承包人履行合同约定的义务,已经引起或将引起工期延误的,应当顺延工期,由此导致承包人停工的费用损失由发包人和承包人合理分担,停工期间必须支付的工人工资由发包人承担;(5)因不可抗力引起或将引起工期延误,发包人要求赶工的,由此增加的赶工费用由发包人承担;(6)承包人在停工期间按照发包人要求照管、清理和修复工程的费用由发包人承担。关于新型冠状病毒肺炎疫情认定为不可抗力事件后,由此造成的工期延误期间的损失应按照前述原则在承包人与发包人之间合理分担,即承包人可以要求因不可抗力导致的停工损失主张部分赔偿。

(三)适用不可抗力条款免除工期延误责任及财产损失承担的注意事项
        首先,新型冠状病毒肺炎疫情作为不可抗力的客观情况,必须发生在合同成立以后。不可抗力的一大特征正是不可预见性,如在新型冠状病毒肺炎疫情发生以后,双方才签订施工合同,此时应当视为双方在订立合同时已经对疫情的发生及对合同履行的影响作出了明确的预见和约定,此后任何一方均不应再就疫情原因主张不可抗力,免除自身责任。
        其次,疫情爆发后,合同当事人应当积极采取措施减少损失的扩大。如施工企业应当在疫情期间合理安排项目人工、机械使用、做好项目现场管理等内容;同时,发包人亦应当积极采取措施,有效避免或减少损失,待符合开工或复工条件时,双方应按照合同约定继续履行合同义务。而且,虽然本次新型冠状病毒肺炎疫情在全国爆发,但是若其并不足以导致合同目的不能实现,则不能主张解除合同,但是双方达成一致协议解除或因项目工期特殊需要的情形除外。
       最后,如因施工单位原因导致工期延误,此后因疫情爆发导致的工期延误责任应当由施工单位承担。当疫情被认定为不可抗力对项目工期造成重大影响时,施工单位有权主张免除工期延误责任。然而,如果工期延误系由于施工单位自身的原因所致,工程未能正常竣工,在工期延误期间爆发疫情,工程无法正常复工,该工期延误的过错应当归责于施工单位自身,施工单位无权以不可抗力条款继续主张免除延误责任。
 
三、施工单位针对肺炎疫情对工期延误及财产损失的应对策略

(一)做好项目施工人员安全健康排查工作
        在全国紧急启动响应措施对抗疫情的大环境下,各地建设工程项目相继推迟开复工时间,各施工单位、项目部应当做好项目施工人员安全健康排查工作,控制好项目现场管理,减少因疫情带来的负面影响,具体而言:(1)对于施工队伍中有武汉籍或者途径武汉的施工人员进行登记,并立即报告属地社区、卫生防疫部门以及住建部门,并组织相关人员随时报告上述人员的健康动态;(2)对于现场驻守人员,做好常态化体温检测工作,排查工人有无发热、咳嗽等症状,做好跟踪登记;(3)对于项目主要施工作业区、办公区、生活区等进行经常性消毒,配发口罩、手套等防护工具,做好项目现场的安全健康防护工作。

 

(二)积极申请工期顺延,并做好证据留存工作
        如上所述,因新型冠状病毒肺炎疫情该类不可抗力因素导致的工期延误,可以作为施工单位申请工期顺延的法定事由。但是,根据《合同法》第118条规定,“当事人一方因不可抗力不能履行合同的,应当及时通知对方,以减轻可能给对方造成的损失,并应当在合理期限内提供证明。”最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第6条规定,“当事人约定顺延工期应当经发包人或者监理人签证等方式确认,承包人虽未取得工期顺延的确认,但能够证明在合同约定的期限内向发包人或者监理人申请过工期顺延且顺延事由符合合同约定,承包人以此为由主张工期顺延的,人民法院应予支持。当事人约定承包人未在约定期限内提出工期顺延申请视为工期不顺延的,按照约定处理,但发包人在约定期限后同意工期顺延或者承包人提出合理抗辩的除外。”因此,主张工期顺延的举证责任在大多数情况下由施工单位承担。对此,我们建议,施工单位应当结合当地疫情情况、政府文件等内容,搜集、整理客观证据材料,证明本次新型冠状病毒肺炎疫情对施工合同工期产生重大影响,并严格按照合同约定的步骤向发包人提出工期顺延的申请或工期索赔报告,并特别注意每个步骤的时效及行为要求,如:时间节点、资料要求、接收对象等,以确保工期顺延申请的合规性、有效性。需要注意的是,如施工单位提出工期顺延申请后,发包人未确认的,承包人应完整保存上述证据,做好后续因工期延误可能发生的索赔事件准备。
 
(三)及时与发包人协商谈判,合理分担损失
        施工单位一方面应当在疫情爆发后按照合同约定积极向发包人申请工期顺延;另一方面,应当与发包人积极确定并分担由于疫情引发的损失。对此,我们建议,如双方对损失有特别约定的,应当遵从双方约定履行,双方没有特别约定的,应当按照公平原则,在发包人和承包人之间合理分担。同时,根据《建设工程施工合同(示范文本)》(GF—2017—0201)第17.3条的规定,停工期间必须支付的工人工资由发包人承担,如项目施工人员在迟延复工期间派驻现场工作,由于迟延复工是出于疫情防控需要,该段期间属于休息日,施工单位可以主张按照休息日加班给予补休或按规定支付加班工资即双倍工资。

(四)尽力采取措施消除影响,减少因不可抗力所造成的损失
        根据《合同法》第118条规定和《建设工程施工合同(示范文本)》(GF—2017—0201)第17.3条的约定,施工单位依据肺炎疫情主张不可抗力主张免责,仍需积极采取措施防止损失进一步扩大,除非发包人特别要求,施工单位应当根据项目所在地疫情情况、政府管控措施、工程项目实际需要等合理判断人工、材料、机械等使用规模,合理控制不可抗力期间的施工成本,并及时通知发包人及监理单位,注意保留采取上述措施的证据材料,否则需对扩大的损失承担责任。

四、结语
        此次突发的新型冠状病毒肺炎疫情综合判断属于法定的不可抗力事件,在具体个案运用过程中,如因疫情因素导致工期延误,可以免除施工单位的工期延误责任,合理分担财产损失。在全国上下齐心协力共抗疫情的特殊时期,我们既要凝聚一心、共克难关,也要理性面对疫情带来的后续影响,依法、依约履行自身义务,维护自身合法权益!
 

 

锦天城动态·ABL NEWS

Ø  锦天城律师事务所捐赠医用物资驰援疫区
        新型冠状病毒引起的肺炎疫情牵动着全国人民的心。1月27日,锦天城律师事务所捐助的120万只一次性使用“丁腈医用手套”开始分批运往武汉地区,全力支持奋战在抗击疫情一线的医护人员,为打赢疫情防控阻击战贡献力量。自疫情发生以来,锦天城律师事务所持续密切关注疫情,心系武汉。通过本所武汉分所联系,并鉴于武汉医疗防护物资紧缺的情况,经多渠道筹集救治医院亟需的部分医用物资,事务所决定启动“锦天城公益基金”,购买120万只一次性使用丁晴医用手套(即60万副)驰援疫区,首批400箱捐赠物资已于1月27日发往武汉。

Ø  锦天城12项执业领域、21位律师荣登2020年The Legal500榜单
        2020年1月16日,国际权威法律评级指南The Legal 500发布最新2020年亚太地区排名榜单。锦天城凭借卓越的法律服务水平和备受赞誉的市场口碑,共有12项执业领域荣登“重点推荐律所”榜单,地区分布:江苏南京获评第一级别推荐(Top-Tier Firm),银行与金融获评第二级别推荐(Tier 2);2名律师入选为“领先律师”(Leading Lawyers),21名执业律师获“推荐律师”(Recommended Lawyers)荣誉。
在最新发布的榜单中,锦天城南京分所荣登“重点推荐律所”榜单,房地产与建筑工程再次荣获重点推荐的职业领域。

Ø  锦天城王芳律师团队7年攻坚战终获胜诉生效判决
        2020年01月17日,锦天城王芳律师团队代理的一起建设工程施工合同纠纷案件历经一审、二审、再审、指令再审一审、二审程序,历时七年最终取得了胜诉判决。
        该案中,中建某局于2008年作为总承包承接了杭州某项目,后与江苏某公司签订了《劳务分包合同》将案涉工程的土建和安装工程劳务分包江苏某公司,除主材由中建某局购买外,其余材料均由江苏某公司负责,同时约定江苏某公司的王某甲作为项目负责人。2008年,江苏某公司项目负责人王某甲将案涉工程的水电安装工程转包给了李某某施工,2009年,王某甲的兄弟王某乙注册了南京某公司,王某乙系案涉项目的项目经理,后南京某公司(法定代表人为王某乙)为规避责任指定了王某乙亲属的兄妹公司与李某某签署了协议,确认由南京某公司将其承包的水电安装工程转包给李某某施工。2012年,兄妹公司注销,期间中建某局、南京某公司、王某乙都曾向李某某支付过工程款。2011年7月,工程全部竣工验收合格,但是李某某仍有大部分工程价款未能支付。
2013年,锦天城王芳、黄炳蓉律师接受了李某的委托,向南京某法院提起诉讼,要求中建某局、江苏某公司、南京某公司、王某甲、王某乙给付剩余工程款,经过团队律师的不懈努力,数次向法院提交了相应的代理意见,并明确了案件中的主要焦点和金额组成,尤其针对所谓的管辖恒定原则发表了专门的代理意见,向法院提供了有理有据的分析,最终法院判决支持了李某的诉讼请求,被告在收到判决书之后终于主动要求履行。

Ø  王芳律师团队近期成功代理一起债权转让合同纠纷案
       2020年1月,锦天城王芳律师团队成功代理一起债权转让合同纠纷案件,锦天城律师代理实际施工人单独就工程款逾期利息向发包人索赔成功,法院最终判决发包人按照同期银行贷款利率1.5倍的标准支付原告工程款逾期付款利息共计约500万元。该案中,某县交通局作为发包人将工程发包给徐州某公路公司,徐州某公路公司承接工程后将工程全部转包给了盐城某建筑公司。工程竣工后,由于发包人拖延办理验收、审计手续长达4-7年之久,虽陆续付清工程款本金,但长期占用盐城某建筑公司工程款,导致实际施工人盐城某建筑公司资金断裂,濒临破产。
        2018年9月,锦天城王芳、陈玉蓉律师接受盐城某建筑公司委托后,协助盐城某建筑公司与徐州某公路公司达成债权转让协议,并通知了某县交通局。随
后以盐城某建筑公司自身名义起诉某县交通运输局,突破合同相对性并成功主张工程款被占用期间的逾期付款利息

Ø  锦天城助力弘阳地产成功发行3亿美元境外债券
        2020年1月,锦天城律师作为中国法律顾问服务,协助协助香港上市公司弘阳地产集团有限公司(Redsun Properties Group Limited)(股份名称:弘阳地产,股份代号:01996)在香港联交所成功发行于2023年到期、规模3亿美元境外债券。
        弘阳地产系香港上市公司,是中国江苏省领先的综合性房地产开发商,专注于住宅物业开发以及商业及综合用途物业的开发、运营及管理。通过扎根南京、深耕江苏、布局长三角,弘阳地产已在江苏省建立了稳固的区域性龙头地位。2019年度,弘阳地产加速落地“做透大江苏,深耕长三角,布局都市圈”战略布局,新进9个城市,新获取59个项目,累计进入全国15个省份、40多个城市,年全口径销售超过650亿,位列中国房地产企业销售榜第54位,产品力提升与标准化打造快速落地,时光、昕悦、正弘三大产品系夺得24项国内外大奖,联合10余家品牌房企成立“新虹桥采购联盟”,进一步实现提质、降本、增效。弘阳地产在长三角地区享有很高的声誉及知名度,位列2019中国房企综合实力第45名、乐居2018年规模房企销售增幅榜单第2名、2017中国房企综合实力77强、中国房地产开发企业发展潜力TOP10,拥有国家房地产一级开发资质。的发行规模为10.58亿元,当期票面利率为5.2%。
        锦天城律师为专项计划的所有环节(包括但不限于交易结构设计、法律尽职调查、交易文件拟定、法律意见书出具、上海证券交易所相关反馈意见答复等)提供了全程法律服务。

Ø  锦天城为汇添富资本-泰富供应链金融1-20期资产支持专项计划提供法律服务
        2020年1月16日,汇添富资本-泰富供应链金融1-20期资产支持专项计划成功取得上海证券交易所出具的挂牌转让无异议的函,发行总规模不超过30亿元。本专项计划以中城建第十三工程局有限公司(以下简称“中城建十三局”)为核心债务人设立,由汇添富资本管理有限公司担任管理人、中泰证券股份有限公司担任销售机构。上海市锦天城律师事务所为本专项计划的设立提供全程法律服务。
        本专项计划的底层资产为中城建十三局及其子公司供应商对中城建十三局及其子公司的工程类、贸易类等应收账款债权,基础资产为深圳前海澜海商业保理有限公司为中城建十三局及其子公司供应商提供保理融资服务所受让的前述对中城建十三局及其子公司的应收账款债权。
        本专项计划发行总规模不超过30亿元,拟通过设置优先/次级分层等方式进行信用增级,其中优先级资产支持证券获得联合信用评级有限公司给予的AA+评级。
        锦天城律师组成的专业法律服务团队为本专项计划提供全程法律服务,包括进行法律尽职调查、设计交易结构、出具法律意见书及针对上海证券交易所之反馈意见进行回复等专项法律服务。在项目经办期间,锦天城与其他中介机构各司其职,互相配合,确保了本专项计划注册的顺利推进。锦天城律师以扎实的专业能力、丰富的项目经验及认真严谨的工作作风得到客户信任及高度赞扬。
 
企业疫情应对指南·GUIDELINES FOR PNEUMONIA OUTBREAK
企业应对新型冠状病毒肺炎疫情若干法律问题解答及实务指引

前言

 
        2019岁末之际,爆发于湖北省武汉市的新型冠状病毒感染的肺炎疫情,牵动着全国人民的心。截至2020年1月31日24时,国家卫生健康委收到31个省(自治区、直辖市)和新疆生产建设兵团累计报告确诊病例11791例,现有重症病例1795例,累计死亡病例259例,累计治愈出院病例243例,共有疑似病例17988例。
疫情的防控成为了万众关注的焦点。与此同时,针对2019年12月以来发生的新型冠状病毒肺炎疫情,国务院及相关部门、各地方包括南京市人民政府陆续出台了一系列政策、文件,其他诸如各级人民法院、南京仲裁委员会也出台了相关政策、采取了相关措施,以确保疫情防控期间相关事务的协调处理。
        该部分政策、文件、措施的出台和施行,广泛影响着企业劳动用工管理、商务合同履行、权利救济时限、法律风险防控等重大事项的决策。
        为此,上海锦天城(南京)律师事务所针对涉及各企业重大利害关系的法律问题,进行统一解答并出具本指引,以期在目前严峻的防控形势下为客户提供有效的帮助。
        本解答及指引仅为上海锦天城(南京)律师事务所在依据现行法律法规及相关规范性文件、法律实务基础之上总结,仅供客户企业决策参考,并非司法实务最终观点。针对相关争议问题,若最高人民法院、人社或者其他有关部门出具相关解释或意见的,应当以其为准。
 
 
第一部分  劳动用工管理篇

(一)假期延长及停复工相关问题

问题一:根据《国务院办公厅关于延长2020年春节假期的通知》(国办发明电〔2020〕1号)延长2020年春节假期至2月2日(农历正月初九,星期日),延长的3天假期属于什么性质?
答:根据《全国年节及纪念日放假办法》第二条第二项规定,春节放假3天(农历正月初一、初二、初三),此属于春节法定节假日,因此延长的3天不属于法定节假日。
1月31日、2月1日原属于工作日,因为疫情严重,国务院为了加强疫情防控工作、阻断疫情传播,而采取防控措施,将其调整为休息日,并明确“因疫情防控不能休假的职工,应根据《》规定安排补休,未休假期的工资报酬应按照有关政策保障落实”。
此外,2月2日本身是休息日,故不赘述。

问题二:如何计发延长3天假期的工资?
答:对于执行标准工时制员工,3天不上班不扣发工资、亦不额外支付工资,如果上班了,应视为休息日加班,可在日后采取调休处理,若不能调休的,应按照正常工资的200%支付加班工资。
对于执行综合工时制员工,应扣除3天时间,超过周期审批的时间按1.5倍计算加班工资。
对于执行不定时工时制员工,正常发放工资即可,不受影响。
 
问题三:多个地方政府均规定了复工日,延长假期至复工日期间不得开工,例如:南京市政府办公厅《关于延迟本市企业复工复业时间的通知》及《关于强化企业主体责任确保复工复业平稳安全的通知》,南京市域内所有企业复工复业时间不得早于2020年2月9日24时。涉及疫情防控必需的生物医药、医疗器械、空气净化及卫生防护用品等生产单位,钢铁、化工等连续生产企业,以及市民生活必需的供水、供气、供电、通讯、超市、农贸市场、农副产品供应等企业,在做好疫情防控的前提下正常经营。2月3日至2月9日期间属于什么性质?
答:2月8日、2月9日本身属于休息日,无须赘述。有观点认为除2月8日、2月9日以外的其他期日属于疫情防控产生的“劳动合同中止期”,并非休息日。但延迟复工是出于疫情防控需要,我们更倾向于认为2月3日至2月9日期间均属于休息日。

问题四:如何计发2月3日至2月9日期间的工资?
答:对于执行标准工时制员工,该期间不上班不扣发工资、亦不额外支付工资;如果上班了,应视为休息日加班,可在日后采取调休处理,若不能调休的,应按照正常工资的200%支付加班工资。
对于执行综合工时制员工,应扣除相应的时间,超过周期审批的时间按1.5倍计算加班工资。
对于执行不定时工时制员工,正常发放工资即可,不受影响。
 
问题五:部分民营企业,尤其是中小型企业,如果执行1月31日至2月9日期间员工不上班而全额支付工资,对于上班的员工按照200%支付加班工资,企业负担较重。如何合理给员工计发工资而避免产生劳动争议?
答:1月31日至2月9日期间到底如何计发工资,目前存在诸多观点,日后在司法界势必会产生较大争议。我们前面的观点,都是最为保守、对企业而言法律风险最小的做法。
        如果企业认为前述计发工资的方式负担过重,也可以考虑对于1月31日至2月2日期间按照问题二的解答支付工资;对于2月3日至2月9日期间,按照“劳动关系因不可抗力中止”处理,即:对于未上班的员工,相应扣除工资,对于上班的员工,正常支付1倍工资,对于2月8日、2月9日两个休息日上班的员工,如不能调休,则按照正常工资的200%支付加班工资。但应当同时采取以下方式,减少法律风险:
1、通过与员工逐一协商,针对1月31日至2月9日期间工资计发的问题签署专门的《补充协议》《承诺书》等类似书面文件,明确该期间工资计发的方式、金额,由员工逐一签名确认,公司留存备查;
2、在企业工资支付周期届满后,就该周期工资支付情况,与员工签署《结算书》《确认书》等类似书面文件,表明员工对工资的构成、项目、金额、扣款等所有事项均确认无异;
3、通过召开职工大会、职工代表大会或与工会平等协商的方式,出台企业关于1月31日至2月9日期间工资计发问题的文件,将文件向员工公示、公告后,作为特殊的规章制度执行。
 
        以上3种方式,第1、2种风险最小,第3种存在“规章制度违法”而被员工要求确认无效或以此为由要求解除劳动合同的风险,供企业参考决策。

问题六:企业能否不执行国务院及南京市政府的复工时间,要求职工按原时间复工?如果2月10日复工,企业是否可以通过员工春节期间流动情况要求员工提前返回单位所在地进行隔离以便10日能正常上班?
答:企业必须执行国务院及南京市政府的复工时间而不能提前。这涉及《传染病防治法》的强制性规定,企业如果违反,并导致传染病传播、流行,给他人人身、财产造成损害的,将依法承担民事责任甚至刑事责任。
        按时提供劳动是劳动者的一项法定义务,企业可以书面通知员工提前返程并在单位所在地进行自主隔离,这符合《劳动合同法》基本的诚实信用原则。当然,企业的通知不具有强制性,如果员工在2月10日能够正常返岗,并保证身体健康,亦无不当;如果员工未按企业要求提前返回单位所在地进行隔离,2月10日不能正常复工,或复工后被发现患病,则企业可以按照规章制度对员工进行惩戒。

问题七:企业要求员工在政府通知的复工日前上班,员工能否拒绝?
答:除涉及市民生活和城市运行必需的行业(如供水、供气、供电、通讯、超市、农贸市场等)、疫情防控必需的行业(医疗器械、药品、防护品生产和销售等)及其他需要复工、复产的行业,员工不得拒绝外,其他行业的员工可以拒绝。对于员工而言,如遇到企业违反该通知规定,要求员工于2月9日前复工的,员工可向工会、劳动保障监察机构、人力资源和社会保障局、政府等相关部门及时反映相关情况。

问题八:春节假期至复工前,企业能否通过统筹安排年休假的方式,冲抵员工当年年休假?
答:不能。不论是将该段时间认定为劳动合同中止的特殊时期,还是认定为政府特别调整的休息日,均不能以年休假冲抵。

问题九:职工劳动合同在1月31日至复工前到期的,如何处理?
答:根据人力资源社会保障部办公厅《关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》(人社厅发明电〔2020〕5号)规定,对新型冠状病毒感染的肺炎患者、疑似病人、密切接触者在其隔离治疗期间或医学观察期间以及因政府实施隔离措施或采取其他紧急措施导致不能提供正常劳动的企业职工,在此期间,劳动合同到期的,分别顺延至职工医疗期满、医学观察期期满、隔离期期满或者政府采取的紧急措施结束。对于其他员工,劳动合同到期的,应当依法续签或依法终止。

(二)复工日届满后员工逾期到岗、工资发放等相关问题

问题十:在南京市政府规定的复工日届满后,因疫情或企业自身等不能归于劳动者的原因不能正常经营的,如何计发工资?
答:根据《江苏省工资支付条例》第三十一条规定,用人单位非因劳动者原因停工、停产、歇业,在劳动者一个工资支付周期内的,应当视同劳动者提供正常劳动支付其工资。超过一个工资支付周期的,可以根据劳动者提供的劳动,按照双方新约定的标准支付工资;用人单位没有安排劳动者工作的,应当按照不低于当地最低工资标准的百分之八十支付劳动者生活费。(目前江苏省一类地区为2020元/月、二类地区为1830元/月、三类地区为1620元/月)
        例如:某企业的工资支付周期为自然月,该企业2月20日才复工,则应当向员工正常支付2月全月的工资;如果该企业3月15日才复工,则除向员工正常支付2月全月的工资外,还应支付3月1日至15日期间半个月的生活费,以及3月16日至31日期间半个月的工资,以此类推。
        需要注意的是,企业因疫情或企业自身等不能归于劳动者的原因持续停工、停产的,应当书面通知劳动者,并报当地人社部门备案。

问题十一:企业复工后,对从疫区到单位报到的员工,企业要求或员工主动要求隔离一段时间的,或员工因疫情防控未及时返岗的,该期间如何计发工资?
答:企业可统筹安排年休假进行解决,对于没有年休假或年休假休完的员工,建议按事假处理,即不支付该期间的工资。

问题十二:职工因新型冠状病毒感染、疑似或密切接触被医疗卫生机构要求强制隔离,该期间如何计发工资?
答:根据《传染病防治法》第四十一条规定,在隔离期间,实施隔离措施的人民政府应当对被隔离人员提供生活保障。被隔离人员有工作单位的,所在单位不能停止支付其隔离期间的工作报酬。据此,企业应当正常支付该职工强制隔离期间的工资。

问题十三:企业复工后,职工未及时上班或拒不到岗报到,企业如何处理?
答:疫情防控期间,职工未上班的可能性较多,企业不能简单的以旷工违纪解除劳动关系。应先向员工发送邮件,通知返岗,并说明未返岗理由;若员工仍拒不返岗且不说明任何理由的,应再次发送邮件,告知员工若再不返岗且不说明任何理由的,企业将依照规章制度进行处理,直至解除劳动合同;仍不返岗且不说明任何理由的,可以在听取工会意见后,按照规章制度规定处理。
        如果员工回复确有客观原因不能返岗的,应当要求员工提供相应的证明资料,符合病假、事假条件的,应补办病假、事假手续。

问题十四:从重点疫区到单位报到的职工,拒绝隔离观察的怎么处理?
答:企业可以拒绝该员工提供劳动,该员工拒不服从安排,且构成严重违反企业规章制度的,可以依据规章制度对其进行惩戒,直至解除劳动合同。


(三)疫情影响下企业如何依法合规降低用工成本问题

问题十五:因疫情影响导致企业生产经营困难,企业如何调整职工工资?
答:根据《劳动合同法》和人力资源社会保障部办公厅《关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》,企业可以通过与职工协商一致调整薪酬。
        对于工资分配机制等整体性薪酬问题,可以结合《劳动合同法》第四条之规定,制定工资分配机制草案,并经职工代表大会或者全体职工讨论,提出方案和意见,与工会或者职工代表平等协商确定。
         当然,如果双方在劳动合同中约定,或企业的薪酬管理规定中规定有浮动工资部分,该部分直接与企业效益、员工业绩挂钩的,应当按照合同约定或薪酬管理规定执行。

问题十六:因疫情影响导致企业生产经营困难,除薪酬调整外,企业还可以采取哪些措施降低经营成本、维护企业稳定?
答:根据人力资源社会保障部办公厅《关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》(人社厅发明电〔2020〕5号)规定,企业因受疫情影响导致生产经营困难的,可以通过与职工协商一致采取调整薪酬、轮岗轮休、缩短工时等方式稳定工作岗位,尽量不裁员或者少裁员。
可见,企业可以利用综合工时制等模式,通过缩减产能、减少职工出勤的方式,减少工资的支出,同时维持劳动关系的存在,但企业向员工支付的工资不得低于最低工资标准。

(四)疫情影响下的劳动合同解除、工伤等问题

问题十七:对于新型冠状病毒感染的肺炎患者、疑似病人、密切接触者在其隔离治疗期间或医学观察期间以及因政府实施隔离措施或采取其他紧急措施导致不能提供正常劳动的企业职工,企业能否依据《劳动合同法》第四十条、四十一条与之解除劳动合同?
答:根据人力资源社会保障部办公厅《关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》(人社厅发明电〔2020〕5号)规定,不能。即便是该员工具有《劳动合同法》第四十条、第四十一条规定情形,也只能等到相应的情形消除后,才能依法解除劳动合同。
 
问题十八:对于确诊为新型冠状病毒肺炎的员工,工资如何计发?
答:该员工享有相应的医疗期,并按照相应的病假工资标准计发工资。

问题十九:员工被确诊新型冠状病毒肺炎,是否属于工伤?
答:根据《因履行工作职责感染新型冠状病毒肺炎的医护及相关工作人员有关保障问题的通知》(人社部函﹝2020﹞11号)规定,在新型冠状病毒肺炎预防和救治工作中,医护人员及相关工作人员因履行工作职责,感染新型冠状病毒肺炎或因新型冠状病毒肺炎死亡的,为工伤。
        前述“医护人员”即为奋战在新型冠状病毒肺炎预防和救治工作第一线的医护人员;“相关工作人员”是指参与新型冠状病毒肺炎预防和救治工作的隔离组织、实施人员。
        对于出差感染冠状病毒肺炎的员工,其他各省市及此前的司法判力倾向于应当认定工伤。
        其他人员不幸感染新型冠状病毒肺炎的原则上不认定为工伤,但如果在工作场所工作时间发现感染且在48小时内医治无效死亡的,可申请认定为视同工伤。
        如果医疗机构员工受单位安排参与新型冠状病毒肺炎预防和救治工作的,发生员工感染新型冠状病毒肺炎,尤其是因此死亡的,应当在法定时间内申请工伤认定。对于非医疗机构的其他单位,员工主张工伤的,可向工伤认定部门申请,由工伤认定部门进行认定是否为工伤。


(四)疫情影响下的社会保险关系

问题二十:企业或个人因本次疫情原因未能及时参加社保的,如何处理?
答:根据人力资源社会保障部办公厅于2020年1月30日公布的《人力资源社会保障部办公厅关于切实做好新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间社会保险
经办工作的通知》(人社厅明电〔2020〕7号)的规定,因受疫情影响,用人单位逾期办理职工参保登记、缴费等业务,经办机构应及时受理。对灵活就业人员和城乡居民2020年一次性补缴或定期缴纳社会保险费放宽时限要求,未能及时办理参保缴费的,允许疫情结束后补办,并在系统内标识。逾期办理缴费不影响参保人员个人权益记录,补办手续应在疫情解除后三个月内完成。

问题二十一:因疫情原因不能及时办理退休、领取养老保险待遇的,如何处理?
答:根据《人力资源社会保障部办公厅关于切实做好新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间社会保险经办工作的通知》(人社厅明电〔2020〕7号)规定,对于领取待遇人员未按期办理资格认证的,不暂停待遇的发放。对于未能及时办理新增退休人员申报的,经审核后,自审核次月起补发养老金。

问题二十二:职工被确诊为新型冠状病毒感染引起的肺炎,治疗期间能用医疗保险吗?
答:根据国家医疗保障局 财政部《关于做好新型冠状病毒感染的肺炎疫情医疗保障的通知》规定,“二、确保患者不因费用问题影响就医。一是对于确诊新型冠状病毒感染的肺炎患者发生的医疗费用,在基本医保、大病保险、医疗救助等按规定支付后,个人负担部分由财政给予补助,实施综合保障。二是对于确诊新型冠状病毒感染的肺炎的异地就医患者,先救治后结算,报销不执行异地转外就医支付比例调减规定。三是确诊新型冠状病毒感染的肺炎患者使用的药品和医疗服务项目,符合卫生健康部门制定的新型冠状病毒感染的肺炎诊疗方案的,可临时性纳入医保基金支付范围”。
 
第二部分  商务合同管理篇
(一)疫情对合同履行构成不可抗力

问题一:因本次疫情导致合同不能及时、全面履行,是否构成我国《合同法》上的不可抗力?
答:根据《合同法》第一百五十三条规定,不可抗力,是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。
按照一般合同签署惯例,通常当事人会在合同中约定不可抗力的范围,如“该等不可抗力事件包括但不限于自然灾害、地震、台风、水灾、火灾、战争、暴乱、流行病、政府行为、法律禁止履行有关义务、罢工、停工、停电等非因任何一方自身原因导致的异常情况”。若合同中有此约定,则可以依据合同本身认定为不可抗力。若合同未约定不可抗力范围,我们认为也可以根据法律规定的不可抗力特征进行判断,因本次疫情具有突发性,任何人都无法提前预见并且也不能克服,故理论上属于不可抗力。实务中,可以借鉴参考2003年非典疫情期间最高人民法院确认非典疫情属于不可抗力的判例(2011民申字第199号民事裁定书、2016最高法民再220号民事判决书)。
 
(二)疫情影响下的买卖合同相关问题

问题二:在买卖合同关系中,因本次疫情导致合同不能及时、全面履行,企业应如何处理商务合同的履行以规避法律风险?
答:首先,从维护交易稳定、降低交易成本等角度来看,企业可以首先考虑能否与合同相当方通过协商的形式,通过合同的延期履行或者变更合同履行形式等来实现双方利益的最大化。
 
        若无法协商,企业作为卖方,应当立即对照具体商务合同以及自身的生产经营安排,排查服务/产品的提供是否还能按照合同约定履行,并按如下原则处理:
1、如果因此次疫情影响,企业无法按照合同及时提供服务/产品的,建议企业立即向客户发送《告知函》,将此次疫情情况、此次疫情对企业生产经营的影响及其导致无法按约履行的情况明确告知客户,希望按照不可抗力条款和规定执行合同,并附上政府部门的延长春节假期和延迟复工通知作为凭证;
2、 如果因此次疫情影响,企业已经完全无法按照合同提供服务/产品的,建议企业立即向客户发送《解除合同通知书》,将此次疫情、此次疫情对企业生产经营的影响及其导致合同目的无法实现的情况写明,并提出按合同约定或《合同法》规定解除合同。
企业作为买方,应当立即排查企业需求,将立即、短期需要的服务/产品清点核查;清点核查后,建议企业向供应商核实其生产经营是否受到此次疫情影响、是否影响合同的履行,从而做好从其他渠道购买或者延迟自身生产经营的准备,并可按如下原则处理:
1、如果经过与供应商核实,其生产经营受到此次疫情严重影响,已经无法满足企业作为买方的及时性或者其他需求、导致双方合同目的已经无法实现,建议企业立即向供应商发送《解除合同通知书》,将不可抗力事件(即此次疫情)、不可抗力导致合同目的无法实现、按合同约定或《合同法》规定解除合同的要求写明;
2、在排查企业自身需求的同时,我们建议企业同时排查作为买方是否受疫情影响、是否能够按约按时收货、付款如果因为此次疫情影响导致无法按约进行服务/产品接收、付款的,建议企业立即向供应商发送《告知函》,将此次疫情、此次疫情对企业接收服务/产品、支付的影响及其导致无法按约履行的情况明确告知供应商,希望按照不可抗力条款和规定执行,并附上政府部门的延长春节假期和延迟复工通知作为凭证。
 
(三)疫情影响下的建设工程施工合同相关问题

问题三:在建设工程施工合同中,肺炎疫情能否构成工期延误违约责任的免责事由?
答:就建设工程领域而言,新型冠状病毒肺炎疫情应当认定为不可抗力事件,本次疫情发生后政府先后采取措施限制民工流动、推迟项目开复工时间,施工单位无法按期完成竣工,客观上导致工程项目工期延误,但是该工期延误不可归责于施工单位,施工单位可以对因不可抗力导致的工期延误主张免除违约责任。

问题四:在建设工程施工合同中,肺炎疫情导致工期延误期间财产损失由谁承担?
答:建设工程领域,对于不可抗力造成的损失承担在《建设工程施工合同》通用条款中均有明确约定,除非双方当事人另有约定,一般通用条款一旦选择适用即对双方当事人均有拘束力。
        以《建设工程施工合同(示范文本)》(GF—2017—0201)为例,根据示范文本第17.3条的规定,因不可抗力导致的人员伤亡、财产损失、费用增加和(或)工期延误等后果由合同当事人按照下列原则承担:(1)永久工程、已运至施工现场的材料和工程设备的损坏,以及因工程损坏造成的第三人人员伤亡和财产损失由发包人承担;(2)承包人施工设备的损坏由承包人承担;(3)发包人和承包人承担各自人员伤亡和财产的损失;(4)因不可抗力影响承包人履行合同约定的义务,已经引起或将引起工期延误的,应当顺延工期,由此导致承包人停工的费用损失由发包人和承包人合理分担,停工期间必须支付的工人工资由发包人承担;(5)因不可抗力引起或将引起工期延误,发包人要求赶工的,由此增加的赶工费用由发包人承担;(6)承包人在停工期间按照发包人要求照管、清理和修复工程的费用由发包人承担。
         关于新型冠状病毒肺炎疫情应当认定为不可抗力事件后,由此造成的工期延误期间的损失应按照前述原则在承包人与发包人之间合理分担,即承包人可以要求因不可抗力导致的停工损失主张部分赔偿。

问题五:在建设工程施工合同中,适用不可抗力条款免除工期延误责任及财产损失承担,应注意哪些问题?
答:首先,新型冠状病毒肺炎疫情作为不可抗力的客观情况,必须发生在合同成立以后。不可抗力的一大特征正是不可预见性,如在新型冠状病毒肺炎疫情发生以后,双方才签订施工合同,此时应当视为双方在订立合同时已经对疫情的发生及对合同履行的影响作出了明确的预见和约定,此后任何一方均不应再就疫情原因主张不可抗力,免除自身责任。
        其次,疫情爆发后,合同当事人应当积极采取措施减少损失的扩大。如施工企业应当在疫情期间合理安排项目人工、机械使用、做好项目现场管理等内容;同时,发包人亦应当积极采取措施,有效避免或减少损失,待符合开工或复工条件时,双方应按照合同约定继续履行合同义务。而且,虽然本次新型冠状病毒肺炎疫情在全国爆发,但是其并不足以导致合同目的不能实现,不能主张解除合同,但是双方达成一致协议解除或因项目工期特殊需要的情形除外。
        最后,如因施工单位原因导致工期延误,此后因疫情爆发导致的工期延误责任应当由施工单位承担。当疫情被认定为不可抗力对项目工期造成重大影响时,施工单位有权主张免除工期延误责任。然而,如果工期延误系由于施工单位自身的原因所致,工程未能正常竣工,在工期延误期间爆发疫情,工程无法正常复工,该工期延误的过错应当归责于施工单位自身,施工单位无权以不可抗力条款继续主张免除延误责任。
 
问题六:施工单位如何应对肺炎疫情造成的工期延误及财产损失?
答:一是要做好项目施工人员安全健康排查工作。
        在全国紧急启动响应措施对抗疫情的大环境下,各地建设工程项目相继推迟开复工时间,各施工单位、项目部应当做好项目施工人员安全健康排查工作,控制好项目现场管理,减少因疫情带来的负面影响,具体而言:(1)对于施工队伍中有武汉籍或者途径武汉的施工人员进行登记,并立即报告属地社区、卫生防疫部门以及住建部门,并组织相关人员随时报告上述人员的健康动态;(2)对于现场驻守人员,做好常态化体温检测工作,排查工人有无发热、咳嗽等症状,做好跟踪登记;(3)对于项目主要施工作业区、办公区、生活区等进行经常性消毒,配发口罩、手套等防护工具,做好项目现场的安全健康防护工作。
        二是要积极申请工期顺延,并做好证据留存工作。
        如上所述,因新型冠状病毒肺炎疫情该类不可抗力因素导致的工期延误,可以作为施工单位申请工期顺延的法定事由。但是,根据《合同法》第118条规定,“当事人一方因不可抗力不能履行合同的,应当及时通知对方,以减轻可能给对方造成的损失,并应当在合理期限内提供证明。”最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第6条规定,“当事人约定顺延工期应当经发包人或者监理人签证等方式确认,承包人虽未取得工期顺延的确认,但能够证明在合同约定的期限内向发包人或者监理人申请过工期顺延且顺延事由符合合同约定,承包人以此为由主张工期顺延的,人民法院应予支持。当事人约定承包人未在约定期限内提出工期顺延申请视为工期不顺延的,按照约定处理,但发包人在约定期限后同意工期顺延或者承包人提出合理抗辩的除外。”因此,主张工期顺延的举证责任在大多数情况下由施工单位承担。对此,我们建议,施工单位应当结合当地疫情情况、政府文件等内容,搜集、整理客观证据材料,证明本次新型冠状病毒肺炎疫情对施工合同工期产生重大影响,并严格按照合同约定的步骤向发包人提出工期顺延的申请或工期索赔报告,并特别注意每个步骤的时效及行为要求,如:时间节点、资料要求、接收对象等,以确保工期顺延申请的合规性、有效性。需要注意的是,如施工单位提出工期顺延申请后,
发包人未确认的,承包人应完整保存上述证据,做好后续因工期延误可能发生的索赔事件准备。
        三是要及时与发包人协商谈判,合理分担损失。
        施工单位一方面应当在疫情爆发后按照合同约定积极向发包人申请工期顺延;另一方面,应当与发包人积极确定并分担由于疫情引发的损失。对此,我们建议,如双方对损失有特别约定的,应当遵从双方约定履行,双方没有特别约定的,应当按照公平原则,在发包人和承包人之间合理分担。同时,根据《建设工程施工合同(示范文本)》(GF—2017—0201)第17.3条的规定,停工期间必须支付的工人工资由发包人承担,如项目施工人员在迟延复工期派驻现场工作,由于迟延复工是出于疫情防控需要,该段期间属于休息日,施工单位可以主张按照休息日加班给予补休或按规定支付加班工资即双倍工资。
        四是要尽力采取措施消除影响,减少因不可抗力所造成的损失。
        根据《合同法》第118条规定和《建设工程施工合同(示范文本)》(GF—2017—0201)第17.3条的约定,施工单位依据肺炎疫情主张不可抗力主张免责,仍需积极采取措施防止损失进一步扩大,除非发包人特别要求,施工单位应当根据项目所在地疫情情况、政府管控措施、工程项目实际需要等合理判断人工、材料、机械等使用规模,合理控制不可抗力期间的施工成本,并及时通知发包人及监理单位,注意保留采取上述措施的证据材料,否则需对扩大的损失承担责任。

问题七:在建设工程施工合同履行过程中,随着疫情发展,建筑施工企业的人工成本乃至材料成本会大幅上升,如果原合同约定包干总价或定额计价,施工单位能否主张对人工费、材料费进行调增?
答:能否对人工费、材料费进行调增,关键要看施工合同的通用或专用条款中是否对费用调增有约定,以及疫情出现是否符合费用调增的约定。如果合同明确约定了费用调增的条款,且将不可抗力作为了调增费用的情形,则可依据合同进行调增。如果合同没有明确约定,我们认为施工单位可以考虑按照以下两种思路处理:
 
1、按照“情势变更”原则,主张变更合同价格条款或计价原则,通过合同变更的方式调增费用;
2、基于合同约定条款,将增加的人工费、材料费等费用算作损失,向建设单位主张索赔。

(四)疫情影响下的租赁合同相关问题
 
问题八:对于经营性用房(如餐厅、酒店等)的租赁,因疫情导致无法正常经营或营业额大幅下滑,承租方是否可以要求不支付或者少支付租金?

答:目前,南京市政府要求南京市域内所有企业复工复业时间不得早于2月9日24时,且政策提倡取消聚餐、聚会、宴席,这些政策客观上会对经营者的正常经营造成影响。
为此,我们建议,作为经营性用房的承租人,可以“情势变更”的相关合同约定及法律规定,向出租人提出酌情减、免租金的书面申请,出租人同意的,双方通过签订补充协议确认;出租人不同意的,承租人应当先按照合同约定履行租金支付义务,同时明确书面申明保留通过司法途径变更合同的权利,再通过仲裁或诉讼提出变更合同、减免租金,最终应以裁决或判决内容为准。

问题九:对于生产性用房(如厂房)的租赁,因为疫情导致无法复工,承租方是否可以要求不支付或者少支付租金?
答:此种情况大体与问题七一致,所不同的是,政府的复工通知对此类承租人影响更大。为此,我们建议承租人主动联系出租人,要求暂时“中止合同履行”,租期顺延,中止期间不计收租金;或直接免除该期间的租金。双方通过补充协议的方式明确。
当然,如果出租人拒不同意,承租人仍应当先按照合同约定履行租金支付义务,同时明确书面申明保留通过司法途径变更合同的权利为宜,避免出租人以承租人拖欠租金为由单方解除租赁合同,对承租人造成损失。承租人支付租金后,可以通过仲裁或诉讼提出变更合同、减免租金的诉求,最终应以裁决或判决内容为准。
 
(五)疫情影响下的金融借款合同相关问题

问题十:受疫情影响,企业面临较大压力,银行贷款能否延期偿还?
答:对此问题,银保监会于2020年1月26日发布《关于加强银行业保险业金融服务配合做好新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控工作的通知》其中明确提出,对于受疫情影响较大的批发零售、住宿餐饮、物流运输、文化旅游等行业,以及有发展前景但暂时受困的企业,不得盲目抽贷、断贷、压贷。鼓励通过适当下调贷款利率、完善续贷政策安排、增加信用贷款和中长期贷款等方式,支持相关企业战胜疫情灾害影响。
对于企业能否延期偿还银行借款,银保监会并未进行规定,而是将决定权留给了贷款主体,即各大银行本身。上述通知发文后,国内各大银行陆续发布通过了延长还款期限、减免逾期利息、信贷重组等方式帮助、支持企业发展的措施,如交通银行推出措施,对于受疫情影响经营遇到暂时困难的企业,根据实际情况,通过延长还款期限、减免逾期利息、无还本续贷、信贷重组等方式支持企业正常运营。
因此,能否延期偿还银行贷款,还需要看贷款银行是否具有相应优惠措施。若经核实无优惠措施的,我们建议尽量按照合同约定的期限与方式还款。


第三部分  危机处理及安全管理篇

问题一:在疫情持续期间,企业如何做好对外沟通?
答:我们建议:
1、企业应当关注当地政府关于疫情防控、复工的通知和政策,遵守当地政府对企业生产/运营的要求,以政府官方公布的信息为准。在无法准确判断信息时及时与当地政府相关部门联系确认,避免企业受到二次影响。
2、企业应当按照当地政府要求上报企业内部疫情的防控等措施和进展。
3、企业应当积极处理与客户的关系:及时与客户沟通关于此次疫情中企业的生产经营安排,并向客户提供保护客户利益和双方合作关系的支持措施和方案;及时了解客户受到此次疫情影响的程度,判断客户是否能够恢复购买能力、能否持续合作;及时向客户提供各业务的联系人及联系方式,使得客户对于企业的安排能够落实到具体人员及时与客户协商安排各项活动、会议等,避免可能的风险。
4、企业应当积极处理与供应商的关系:及时向供应商询问关于此次疫情中供应商的生产经营安排,排查供应商是否能够按约为企业提供服务/产品;及时了解供应商受到此次疫情影响的程度,判断供应商是否能够恢复生产经营、满足企业需求;及时与供应商沟通关于此次疫情中企业的各项安排;及时向供应商提供各业务的联系人及联系方式,将企业与供应商的沟通落实到具体人员;及时安排与供应商的各项活动、会议等,避免可能的风险。

问题二:在疫情持续期间,企业如何做好内部管理?
答:我们建议,企业首先应做好疫情管理:
1、 不得歧视确诊患者、病原携带者和疑似传染病病人,确诊患者、病原携带者和疑似传染病病人,在治愈前或者在排除传染病嫌疑前,不得安排其从事法律、行政法规和国务院卫生行政部门规定禁止从事的易使该传染病扩散的工作;2、 如本企业出现确诊患者或疑似患者,疾病预防控制机构判断需要对被确诊患者或疑似患者污染的企业物品、场所进行消毒的,企业应当按照该机构的指导和要求进行严格消毒;3、 发现确诊患者或疑似患者的,应当及时向附近的疾控机构或者医疗机构报告。
企业还应当做好日常管理:
1、 按照当地政府的要求安排生产经营和各项活动;
2、 倡导员工遵守正确的防护,如勤洗手、戴口罩、避免待在人员密集场所、如有不适就去就医等;
3、 向员工说明企业在此次疫情中的各项安排(如休假制度、薪资待遇等)和落实到具体员工的事项;
4、 向员工普及,如企业或任何个人违反《中华人民共和国传染病防治法》规定,导致传染病传播、流行,给他人人身、财产造成损害的,应当依法承担民事责任。

问题三:企业复工的,如何提前防控复工风险?
答:我们建议,企业在复工前,应要求员工如实披露休假期间的重要信息,主要包括员工假期所在地、是否出行及出行目的地、是否接触武汉等地外地人员、身体状况是否正常、计划返岗时间、所在地是否存在管制措施、是否感染或被隔离等,并采取灵活的复工方式:
1、对于一线操作工等必须现场复工的人员,企业应做好各项防护、消毒用品的准备,并配套相关防护、消毒、检查等制度的培训与落实监督;同时,企业还可以考虑与该部分员工协商采取缩短工时、轮岗轮换或统一安排年休假等方式,减少员工的集中办公时间和人数;
2、对于后台管理人员等非一线操作工,或其他不必须到现场复工的员工,则可以采取自我隔离、居家办公、远程办公的方式复工;
3、对于确因交通管制或被隔离等客观原因无法复工的人员,应就劳动关系、工资发放等问题与其提前沟通清楚,并要求该员工协调好手中事务,尽量远程处理或者委托他人完成。

问题四:企业应当做好哪些开工准备?
答:我们建议,企业应至少做好如下四个方面的准备:
1、宣传培训:企业可通过员工手册、微信公众号、邮件、办公系统等,对员工个人防护以及疫情期间特殊的规章制度等进行宣传培训,并保留员工线上回复确认的凭证;
2、防护物品及条件:企业应当准备口罩、手套、洗手液、消毒液、体温计等个人防护品,并设定出入检查点、体温测量点,做好相应的登记;
3、机制建设:员工在疫情期间的请销假制度、工资发放机制、绩效考核机制、物品领用机制、安全防护机制、出入检查机制以及员工出现不适症状的应急预案等,企业应当做好提前的准备;
4、争议沟通准备:员工返岗后,可能因薪酬待遇、休息休假、产能调整等事由,与用人单位发生争议,此时,需要成立以工会代表为主要成员的沟通小组,为员工做好答疑、安抚工作。

问题五:在疫情期间,很多司法机关都暂停案件受理,而企业作为权利主张的一方,其请求权在此期间可能超过诉讼(仲裁)时效期间,企业如何保护自身合法权益?
答:根据《人力资源社会保障部办公厅关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》(人社厅发明电[2020]5号)第四条规定:“因受疫情影响造成当事人不能在法定仲裁时效期间申请劳动人事争议仲裁的,仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起,仲裁时效期间继续计算”。因此,在劳动争议层面,此次新型冠状病毒肺炎疫情属于仲裁时效中止的情形。
为妥善处理企业权利救济问题,我们建议,企业梳理已到期债权,对于诉讼时效即将超过的案件,如果不能及时向法院起诉立案的,应当通过EMS邮件形式催告向对方履行,以此中断诉讼(仲裁)时效,并留存好邮寄凭证,便于举证。
 
 
结语

        以上是我们基于现有法律法规规定及国务院、地方政府(尤其是南京市人民政府)政策,为企业在劳动人事、商务合同、危机处理和安全管理等方面的应对措施提出的一些意见和建议,仅供参考,不应视为法律意见。作者或者本所明确不承担因基于对本指引任何形式的使用而产生的一切责任、损失或者损害。该问答及指引并非针对某具体问题的专业法律意见,且可能需要根据疫情发展形势与政府不断出台的新措施、新规定来予以更新。若广大客户有进一步的问题,欢迎垂询上海锦天城(南京)律师事务所。
        因本次疫情还将持续,因此涉及的法律问题纷繁复杂,故问答及指引难免挂一漏万,也可能存在不周延或值得商榷的地方。不当之处,请广大客户单位予以批评指正!
 
 
 
 
 
上海锦天城(南京)律师事务所
二〇二〇年二月一日
 
  附:
国务院办公厅关于延长2020年春节假期的通知
国办发明电〔2020〕1号
各省、自治区、直辖市人民政府,国务院各部委、各直属机构:
经国务院批准,为加强新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控工作,有效减少人员聚集,阻断疫情传播,更好保障人民群众生命安全和身体健康,现将延长2020年春节假期的具体安排通知如下。
一、延长2020年春节假期至2月2日(农历正月初九,星期日),2月3日(星期一)起正常上班。
二、各地大专院校、中小学、幼儿园推迟开学,具体时间由教育部门另行通知。
三、因疫情防控不能休假的职工,应根据《》规定安排补休,未休假期的工资报酬应按照有关政策保障落实。
 
 
国务院办公厅
2020年1月26日
 
 
 
 
人力资源社会保障部办公厅关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知
人社厅发明电[2020]5号

各省、自治区、直辖市及新疆生产建设兵团人力资源社会保障厅(局):
为做好新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控工作,妥善处理好疫情防控期间劳动关系问题,维护职工合法权益,保障企业正常生产经营秩序,促进劳动关系和谐稳定,现就有关问题通知如下:
一、对新型冠状病毒感染的肺炎患者、疑似病人、密切接触者在其隔离治疗期间或医学观察期间以及因政府实施隔离措施或采取其他紧急措施导致不能提供正常劳动的企业职工,企业应当支付职工在此期间的工作报酬,并不得依据劳动合同法第四十条、四十一条与职工解除劳动合同。在此期间,劳动合同到期的,分别顺延至职工医疗期期满、医学观察期期满、隔离期期满或者政府采取的紧急措施结束。
二、企业因受疫情影响导致生产经营困难的,可以通过与职工协商一致采取调整薪酬、轮岗轮休、缩短工时等方式稳定工作岗位,尽量不裁员或者少裁员。符合条件的企业,可按规定享受稳岗补贴。企业停工停产在一个工资支付周期内的,企业应按劳动合同规定的标准支付职工工资。超过一个工资支付周期的,若职工提供了正常劳动,企业支付给职工的工资不得低于当地最低工资标准。职工没有提供正常劳动的,企业应当发放生活费,生活费标准按各省、自治区、直辖市规定的办法执行。
三、因受疫情影响造成当事人不能在法定仲裁时效期间申请劳动人事争议仲裁的,仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起,仲裁时效期间继续计算。因受疫情影响导致劳动人事争议仲裁机构难以按法定时限审理案件的,可相应顺延审理期限。
四、各地人力资源社会保障部门要加强对受疫情影响企业的劳动用工指导和服务,加大劳动保障监察执法力度,切实保障职工合法权益。
人力资源社会保障部办公厅
2020年1月24
 
南京市政府办公厅关于延迟本市企业复工复业时间的通知宁政办发〔2020〕4号
 
各区人民政府,市府各委办局,市各直属单位:
为更好保障全市人民群众生命安全和身体健康,按照中央应对新型冠状病毒感染肺炎疫情工作领导小组有关会议精神和《江苏省突发公共卫生事件应急预案》有关规定,经市政府研究决定,现将延迟本市企业复工复业紧急通知如下:
一、南京市域内所有企业复工复业时间不得早于2020年2月8日24时。
二、涉及疫情防控必需的生物医药、医疗器械、空气净化及卫生防护用品等生产单位,钢铁、化工等连续生产企业,以及市民生活必需的供水、供气、供电、通讯、超市、农贸市场、农副产品供应等企业,在做好疫情防控的前提下正常经营。
三、确需提前复工复业的企业,须向经营所在区疫情防控指挥部作出书面说明,经同意后方可复工复业;复工复业的企业,需严格落实防控措施,及时组织人员管控和检疫检测,全面开展生产、作业场地及食堂等人员集聚区域的定期消毒,严格落实个人防护措施。
四、各相关企业要切实落实本通知要求,强化主体责任,把各项防控和服务保障措施落实到位;要告知本企业离宁人员不得提前返回南京,必须待企业复工通知后返回南京;要强化值班值守和安全生产各项责任制落实,确保企业安全。同时,依法保障员工合法权益。
五、各区政府、市各有关部门要抓好通知要求的落实和督查工作,最大限度的减少人员流动和集中集聚,有针对性的帮助企业解决问题,确保社会平稳有序。
 
南京市人民政府办公厅
2020年1月28日
 
 
市政府办公厅关于强化企业主体责任确保复工复业平稳安全的通知
 
各区人民政府,市府各委办局,市各直属单位:
为深入贯彻中央、省有关工作部署,进一步加强新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控工作,落实省市有关工作新要求,更好地保障人民群众生命安全和身体健康,现就确保我市企业平稳安全复工复业有关事项通知如下:
一、落实《省政府办公厅关于延迟企业复工的通知》(苏政传发〔2020〕20号)最新要求,南京市域内所有企业复工复业时间不得早于2020年2月9日24时。
二、企业复工复业前要根据行业特点和企业实际制定细化复工复业方案,要超前规范落实各项防控防疫措施,要主动开展安全隐患排查和全员安全教育。化工(危化品)、医药等企业要严格执行相关特殊作业规范及各种设备检测维修安全规程,确保复工复业生产安全。
三、企业复工复业后要加强员工健康教育,积极开展爱国卫生运动,引导员工养成良好健康的生活方式,切实增强自我防范意识;规范建立晨检和员工病假记录制度,对出现发热、咳嗽情况的员工,应立即督促其前往医疗机构发热门诊就诊。
四、江北新区、各区要坚决落实属地责任,强化对企业复工复业和疫情防控相关工作的监督管理。要加强分类指导,压实企业防疫主体责任,对擅自提前复工复业的企业,或未按要求落实有关防疫主体责任的企业,依法依规进行处置,并追究相关责任。
 
 
南京市人民政府办公厅
2020年1月29日

 

 

关于我们·ABOUT US

        锦天城律师务所(简称锦天城)是一家提供全方位法律服务,在业内享有盛誉和领先地位的中国律师事务所。锦天城总部设在上海,并已在中国大陆二十一个城市(北京、深圳、杭州、苏州、南京、成都、重庆、太原、青岛、厦门、天津、济南、合肥、郑州、福州、南昌、西安、广州、武汉、长春、乌鲁木齐)及中国香港和英国伦敦开设分所,并与香港史蒂文生黄律师事务所联营,与国际律师事务所鸿鹄(Bird & Bird LLP)建立战略合作关系。锦天城致力于在瞬息万变的商业环境中为境内外客户制定法律解决方案并提供法律服务。
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